Fernanda Tonetto, Procuradora do Estado do Rio Grande do Sul nos Tribunais Superiores e Diretora Acadêmica da ESAPERGS
Artigo publicado no site Consultor Jurídico em 8/11/2022
As possibilidades de responsabilização internacional da Rússia pela guerra da Ucrânia são remotas. Em tese, existem três vias processuais cabíveis: a Corte Europeia de Direitos Humanos, a Corte Internacional de Justiça e o Tribunal Penal Internacional.
A primeira via encontra-se fechada. Teoricamente, uma ação poderia ser movida por indivíduos contra o Estado russo perante a Corte Europeia de Direitos Humanos, por violação ao artigo 2º da convenção europeia, que prevê a inviolabilidade do direito à vida. No entanto, essa possibilidade deixou de existir quando a Rússia foi expulsa do Conselho da Europa, com o que não está mais sujeita à jurisdição da corte.
De outro lado, a Ucrânia pode processar a Rússia perante a Corte Internacional de Justiça, o que de fato fez logo no início do conflito. O problema é que a jurisdição só pode ser acionada com base na convenção internacional para a prevenção e repressão do crime de genocídio e sabemos o quanto a corte é restritiva para a configuração desse crime. Assim, tudo indica que a ação não terá êxito em razão dos precedentes jurisprudenciais da CIJ, a exemplo do que ocorreu nos julgamentos dos casos Croácia vs. Sérvia e Bósnia-Herzegovina vs. Sérvia.
A última possibilidade de responsabilização seria, portanto, uma ação perante o Tribunal Penal Internacional, que tem competência para julgar crimes de guerra e crimes contra a humanidade ocorridos após a entrada em vigor do Estatuto de Roma, bem como crimes de agressão cometidos após a ratificação da Convenção de Kampala.
A ação penal, nesse caso, seria voltada contra indivíduos responsáveis pela prática desses crimes, em geral como autores mediatos. Normalmente a acusação recairia contra o presidente da República e/ou os comandantes militares responsáveis pelas ordens de ataque e agressão.
Aqui não estamos mais falando na responsabilização do Estado, mas sim em responsabilidade penal internacional do indivíduo, paradigma relativamente novo, inaugurado pelas condenações dos Tribunais ad hoc de Nuremberg e de Tóquio, reprisadas pelos Tribunais Penais Internacionais da ex-Iugoslávia e de Ruanda e hoje concentradas na jurisdição permanente do TPI e nas jurisdições dos tribunais penais híbridos.
Nesse caso são duas questões a considerar: a primeira consiste em saber se há indícios de que esses sujeitos cometeram crimes de competência do Tribunal; a segunda, se os requisitos procedimentais para o início do processo poderão ser satisfeitos. Somente o cumprimento desses dois requisitos poderá levar Putin e seu alto escalão para a justiça internacional penal.
A resposta à primeira questão é relativamente simples, pois parece evidente o cometimento de crimes contra a humanidade, crimes de guerra e crime de agressão pelas Forças Armadas russas em solo ucraniano, por determinação do presidente.
O conceito desses crimes hoje é claro e está sedimentado no Estatuto de Roma. Da sua simples leitura, seria difícil não concordar com o fato de que a Rússia vem cometendo ataques generalizados e sistemáticos contra a população civil, vem realizando violações graves às Convenções de Genebra de 1949 e que, para tanto, fez uso da força armada para violar a soberania, a integridade territorial e a independência política da Ucrânia.
Quanto à segunda questão, de natureza processual, a resposta não é tão simples quanto a primeira. Apesar do claro enquadramento pela prática de crimes internacionais, o início de um processo contra o presidente Vladimir Putin e seus comandantes militares é bem mais complicado.
Vejamos as possibilidades do início de uma ação penal perante o TPI, que pode acontecer em três hipóteses.
A primeira delas seria um Estado parte da convenção denunciar a ocorrência do crime. A princípio, então, qualquer Estado signatário do Estatuto de Roma poderia fazê-lo. O problema é que o próprio texto da convenção exige que esse denunciante seja ou o Estado onde o crime foi praticado, a Ucrânia, ou o Estado do nacional que praticou o crime, a Rússia.
Essa conclusão decorre de uma interpretação combinada de dois artigos do Estatuto de Roma. O artigo 14 utiliza a expressão “qualquer Estado parte poderá denunciar”, mas o artigo 12 traz esses requisitos ratione loci e ratione personae para a denúncia.
Moral da história é que nenhum dos dois Estados poderá formular a denúncia já que não são signatários da convenção.
Um segundo cenário seria o procurador abrir uma investigação, mas ela esbarra nas mesmas exigências do artigo 12.
A terceira e última possibilidade não exige que o Estado vítima ou que o Estado do nacional autor seja parte do Estatuto de Roma. Essa hipótese é a de solicitação de abertura da investigação a pedido do Conselho de Segurança das Nações Unidas. Mas ela contém um obstáculo nesse caso, já que a Rússia é um dos países que detém poder de veto sobre as decisões do Conselho. Assim, dificilmente essa chance se concretizaria.
Dentro dessas alternativas, parece que a única viabilidade jurídica da denúncia seria a própria Ucrânia tornar-se parte no tratado e requerer a abertura de investigações sobre fatos cometidos a partir de então. A assinatura tornaria possível, ainda, a iniciativa do procurador do TPI. Mas essa é uma mera conjectura e seria aplicável apenas a crimes futuros, o que a priori já afastaria do processo eventual denúncia por crime de agressão.
Não é preciso que se diga que, mesmo nesse caso, o tribunal teria grandes e possivelmente intransponíveis dificuldades para cumprir suas próprias decisões, a começar pela entrega dos investigados na Haia.
Basta revermos a história da longa luta do procurador do TPI contra Omar Al Bashir, o ditador do Sudão, que chegou ao poder por um golpe em 1989 e, acusado pela prática de crimes contra a humanidade, crimes de guerra e genocídio, teve dois mandados de prisão expedidos, um em março de 2004 e outro em 2010. Al Bashir, no entanto, sempre transitou livremente pelo mundo, especialmente pela África. Apenas após a sua queda foi preso, mas no Sudão, em 2019. Desde então, o país afirma que vai entregá-lo à justiça internacional, mas até hoje não o fez.
A mesma situação é enfrentada pelo Tribunal Penal Internacional no caso Saif Al-Islam Gaddafi, o filho do ex-ditador Muammar, da Líbia. Em sequência à queda do pai, Saif foi preso, condenado à morte em 2015 por um tribunal de Trípoli e mais tarde anistiado pelo novo governo. O mandado de prisão expedido pelo TPI contra ele no ano de 2011 continua a ver navios.
Vale lembrar que a corte penal internacional não julga à revelia. Assim sendo, se a dificuldade de entrega de um criminoso internacional é um óbice quando se trata de países africanos sem poderio econômico e militar, o que dizer em um caso de expedição de mandado de prisão que desafie a soberania da poderosa Rússia.
Por tudo isso, as conjecturas acerca de uma possibilidade mais efetiva de investigação e processo teria que passar por uma profunda mudança política na Federação Russa, traduzida em uma vontade de punição dos responsáveis pela guerra, o que dificilmente ocorrerá.